Suprema Corte de Justicia de Mendoza

Protección de la maternidad a través de la estabilidad laboral

Lorca, María Laura y Ots. en j° 34.517/29.449 Sindicato Unido de Trabajadores de la Educación c/ Dirección General de Escuelas p/ Amparo s/ Inc. Cas

En  Mendoza,  a quince días del mes de junio del año dos mil cinco reunida la  Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración la causa n°  79.525, caratulada: “Lorca, María Laura y Ots. en j° 34.517/29.449 Sindicato Unido de Trabajadores de la Educación c/ Dirección General de Escuelas p/ Amparo s/ Inc. Cas.”.

            Conforme lo decretado a fs. 142, deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primera: Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci; segundo: Dr. Alejandro Pérez Hualde,  tercero: Carlos Böhm; cuarto: Fernando Romano; quinto: Dr.  Pedro J. Llorente; sexto: Herman Salvini y séptimo, Dr. Jorge H. Nanclares.

            ANTECEDENTES:

            A fs. 18/65 el abogado Héctor R. Santander, por María Laura Lorca, Liliana Edith González y el Sindicato Unido de los Trabajadores de la Educación (en adelante SUTE), deduce recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación contra de la sentencia dictada por la Segunda Cámara Civil de Apelaciones a fs. 261/266 de los autos n° 34.517/29.449  caratulados “Sindicato Unido de Trabajadores de la Educación c/ Dirección General de Escuelas p/ Amparo”.

            A fs.  69 se  admiten formalmente los recursos deducidos y se manda correr traslado a la contraria, quien a fs. 85/94 vta. contesta y solicita se sobresea la causa, por haberse cumplido las prestaciones a su cargo; en subsidio, solicita el rechazo con costas. A fs. 100/103 comparece Fiscalía de Estado y asume igual posición procesal.

            A fs.  105/106 obra el dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razones que expone, aconseja  el sobreseimiento de la causa y el rechazo de los recursos en lo que hace a los honorarios e imposición de costas.

            A fs. 112 se corrió vista a las partes para que viertan opinión, exclusivamente, respecto del sobreseimiento de la causa aconsejado por el Sr. Procurador General.

            A fs. 129/137 la sala I rechazó el pedido de sobreseimiento y decidió llamar a decisión plenaria.

            A fs. 142 se efectuó nuevo sorteo. A fs. 144/147 vta. el Sr. Procurador General aconseja responder afirmativamente a la cuestión propuesta.

            Conforme el llamado de fs. 120, se ha llamado a plenario para que el tribunal se pronuncie sobre la siguiente cuestión: “¿Son aplicables los arts. 54/56 de la ley 5811 a los docentes que se desempeñan con designaciones en calidad de suplentes en la Dirección General de Escuelas de la Provincia?”.

            A LA CUESTIÓN PROPUESTA LA DRA. AÍDA KEMELMEJER DE CARLUCCI, dijo:

            I. LAS NORMAS EN JUEGO.

            Los arts 54 a 56 de la ley  5811 están ubicados en el capítulo V denominado “Protección de la maternidad” y mencionan la licencia anterior al parto (art. 54), la carga de denunciar y acreditar el estado de gravidez (art. 55) y el derecho a la estabilidad en el empleo durante ocho meses posteriores al parto (art. 56).

            La última norma, en su segundo párrafo, dispone expresamente: “Las empleadas transitorias cuyas relaciones de empleo deban caducar dentro del plazo previsto en este artículo permanecerán en sus empleos hasta el vencimiento del mencionado plazo. Si se tratase de personal subrogante sin reserva de otro cargo dentro de la administración, deberá preverse el otorgamiento de una función transitoria, en caso de conclusión de la subrogancia, hasta cumplirse el término previsto de estabilidad”.

            II. UN PRECEDENTE DE LA SALA I.

            En decisión del 297-2004 recaída in re Gallar, Nidia c/Dirección General de Escuelas por APA (L.S. 339-112) esta sala analizó la situación de la educadora suplente en un caso en el que éstas discutían el acto administrativo que había dispuesto el cese en el cargo.

            Transcribiré algunos párrafos de esa decisión:

            “El suplente; su situación jurídica.

            a) La importancia de la cuestión.

            Determinar si el suplente tiene o no estabilidad y, en su caso, la extensión de ese derecho, es cuestión decisiva para la resolución de este juicio; en efecto, si las actoras no tienen estabilidad en el cargo de ningún tipo, no titularizan interés jurídico en reclamar la nulidad (aunque se peticione la revocación), desde que sea o no válido, el acto no ha afectado el derecho subjetivo a permanecer en el cargo. Consecuentemente, si la respuesta es que las actoras no tienen estabilidad de ningún tipo no debe ingresarse en el análisis de las otras cuestiones propuestas.            

            b) Posición asumida por las partes.

            Las actoras sostienen que tienen estabilidad, pues aunque habían sido designadas como suplentes, tenían derecho a permanecer en ese cargo mientras no se llamase a concurso. La administración, por el contrario, entiende que el carácter de suplente las privaba de todo derecho para el futuro, por lo que el acto podía ser revocado por la administración, especialmente porque el cargo para el que fueron designadas no existe en la ley.

            c) Las disposiciones legales.

            Los cargos “suplentes” en la docencia han dado mucho trabajo al legislador y al órgano que reglamenta las leyes.

            La ley 4934 (estatuto del docente) está organizada en diez títulos: título I disposiciones comunes (arts. 1/55); el título II, Disposiciones especiales para la enseñanza primaria (56/78); título III, Disposiciones especiales la enseñanza media (arts. 79/94); título IV, Disposiciones especiales para la enseñanza media técnica y especial (art. 95/102); título V, Disposiciones especiales para la  enseñanza artística (arts. 103/120); título VI, Ingreso a los institutos técnicos superiores de especialización docente; título VII, Régimen jubilatorio; título VIII, Índices remunerativos; título IX, Disposiciones complementarias; título X, Régimen transitorio. Pues bien, los cinco primeros títulos tienen referencias a las suplencias: arts. 76/78 para la enseñanza primaria; art. 90/94 para la enseñanza media; art. 102 para la enseñanza técnica y especial; 118/120 para la enseñanza artística. 

            En este análisis interesan especialmente los arts. 22 y 23 (citados por el recurrente. El art.  22 regula el derecho a la estabilidad y dice: “El personal titular comprendido en el presente estatuto tendrá derecho a la estabilidad…………”.

            El art. 23 establece una consecuencia de ese derecho a la estabilidad para supuestos de modificaciones en los cargos ocupados por esos titulares. Este aserto no puede ponerse en duda desde que la situación del suplente está prevista en la última parte del art. 23 cuando dice: “El personal suplente cesará automáticamente al finalizar las tareas correspondientes a cada curso escolar, o al hacerse cargo de sus funciones el titular. Tendrá derecho a vacaciones en proporción de uno por cada tres días trabajados en forma continua o discontinua”.

            Admito que, desde la perspectiva gramatical, la norma no se presenta correctamente a los ojos del lector, pues este último párrafo (referido al suplente) parece agregado al inc. b) (que es parte de la regulación del titular). Pero desde un punto de vista lógico y sistemático, no hay dudas que configura un último párrafo, separado de los incisos a y b).

            Esta conclusión surge, además, del resto de la ley que, como he dicho, regula en cada caso, por separado, la situación del suplente.

            Este mismo método sigue el decreto reglamentario. En efecto, el decreto 313/85, que reglamenta la ley 4934, menciona a los suplentes en los siguientes artículos: 39 (el personal docente suplente será designado dentro de los cinco días de producida la vacante); 41 (el personal suplente cesará automáticamente al finalizar las tareas correspondientes a cada curso escolar según lo establezcan las reglamentaciones referentes al calendario escolar o al hacerse cargo de sus funciones el titular); 42 (De cada docente titular o suplente hasta el cargo de Inspector Técnico de región, el superior jerárquico inmediato llevará un cuaderno de actuación profesional); título II, capitulo XXII, De las suplencias en la enseñanza primaria (arts. 165/191. Entre los derechos del suplente, el art. 177 menciona: a igual remuneración que el docente titular, al sueldo anual complementario, a las vacaciones); título III, Disposiciones para la enseñanza media, art. 199 (inscripción de aspirantes) art. 230 (ingreso); capítulo XXVI (arts. 254/270; el art. 265 enumera los mismos derechos que a los suplentes de la enseñanza primaria); art. 284 (La designación de los suplentes en la enseñanza técnica y especial se rige por las disposiciones establecidas para el suplente de enseñanza media en el capítulo XXVI); art. 300/301 (regula las suplencias en la enseñanza artística).

            El decreto 1237 introdujo modificaciones al decreto 313/85 con el objeto de actualizar las pautas previstas en la Ley Federal de Educación 24.195, 24521 y los acuerdos federales, pero no incorporó modificaciones respecto a los suplentes. Tampoco menciona los docentes del nivel terciario

            La Resolución 2212 del 15/5/1992 aprobó el reglamento de llamados a suplencias en horas cátedra, cargos iniciales de los distintos escalafones, cargos de supervisión, directivos y jerárquicos en las escuelas del nivel medio, dependientes de la dirección de Enseñanza media y superior. El art. 1 dice: Denomínase suplente al docente, no titular, que dicte horas cátedra o que ocupe transitoriamente un cargo en reemplazo del titular o por falta de éste, cualquiera sea la causa de tal situación. El anexo IV se titula Suplencias de cargos de supervisión, directivos y jerárquicos y exige, para ser designado, ser director titular de escuelas de nivel medio de jurisdicción provincial con doce horas de antigüedad en la docencia media provincial y dos años como director titular

            El decreto 1521/94 regula supuestos de baja de suplentes y fue reglamentado por la circular n° 10 del 29/5/1995.

            La resolución 00484 del 14/5/1997 intentó ordenar todas las estas normas dispersas y reglamentó nuevamente la suplencia en la  educación primaria común; define al suplente del mismo modo que la resolución de 1992: el docente no titular que se desempeña al frente de un grado o que ocupa transitoriamente un cargo en reemplazo del titular o por falta de éste, cualquiera fuera la causa de tal situación (art. 165 dec. 313/85). El capítulo VII regula el cargo de inspector técnico seccional de escuela primaria común.

            d) La interpretación doctrinal.

            Se ha dicho: “Es un viejo axioma de la administración que a veces, en la práctica, los interinatos duran más que las designaciones estables. Tal es la dura realidad de nuestra administración. Pero de allí a pretender que esa práctica se pueda elevar a principio teórico, con la consagración de la estabilidad de un interinato, hay un abismo que la justicia no puede por supuesto tolerar” (Agustín Gordillo, ¿Estabilidad de un interinato?, LL 2002-A-1004).

            e) Los precedentes jurisprudenciales.

            La carencia de estabilidad de los docentes suplentes ha sido admitida por esta Sala al rechazar un recurso de amparo, en decisión del 1/7/1999 (LS 289-299); es también la doctrina implícita en otros precedentes (compulsar 17/3/1998, LS 278-127).

            f) Primera conclusión.

            De la normativa vigente y su interpretación doctrinal y jurisprudencial surge que el suplente no tiene el mismo derecho a la estabilidad que el titular; por el contrario, se trata de un cargo temporario, que puede cesar por distintas razones”.

            Como se advierte, este precedente se limita a señalar la naturaleza jurídica de la designación del suplente; como regla, le niega estabilidad, pero no contiene ninguna mención a la situación de la mujer trabajadora embarazada.

            III. DOS PRECEDENTES DE LA SALA II.

            1. La decisión del 27/9/1995, recaída in re “Zamorano” (L.S. 260-001), de la sala II de esta Corte, abordó específicamente la cuestión y  respondió negativamente al interrogante de este plenario. Fundó esta solución en los siguientes razonamientos:

            a) El sistema escolar está sentado sobre la base de un plantel de docentes titulares con relación de empleo y estabilidad plena, y los docentes suplentes con una relación de empleo público transitoria y hasta precaria. La situación de los suplentes está contemplada minuciosamente en el Estatuto del Docente en sus arts. 76, 77 y 78 para el nivel primario, 90 a 94 para la enseñanza media, 102 para la técnica, y 118 a 120 para la artística. De todas estas normas surge que ante la ausencia del docente titular, las vacantes o ausencias no se cubren con el sistema de subrogancias (desempeño de funciones mayores por funciones menores) sino por el sistema de suplencias. Para estos supuestos, los suplentes se dividen en los suplentes a cargos vacantes y suplentes a término sobre la base de la suplencia que desempeñen. Los primeros, desempeñan funciones en un cargo que no tiene titular, y los segundos en un cargo cuyo titular, por diferentes razones (licencias a los términos de los arts. 52, 53,61 y 62 de la ley 5811) no puede cumplir. En ninguno de los supuestos de suplencias estos docentes gozan de estabilidad, sino que su situación, conforme a la legislación citada, es precaria, transitoria, y dura mientras se designe titular en los casos de suplentes en cargos vacantes, y hasta que dure la licencia del titular, hasta que éste se reintegre, pero no más de un ciclo lectivo en los suplentes a término.

            b) Con posterioridad a la sanción de la ley 5811, el gremio docente consiguió la homologación de los acuerdos paritarios alcanzados en el ámbito de la primera convención colectiva de trabajo de la educación de la provincia de Mendoza por decreto 563/95. En esos acuerdos, específicamente en lo que hace a licencias, entre otras conquistas, y como consecuencia de lo acordado en el acta n° 30, se logró la aplicación del régimen de licencias que corresponde al docente titular, a todo docente que se desempeñe como suplente en cargo vacante en todos los grados del escalafón, aclarando que tendrá derecho únicamente a las licencias pagas por razones de salud, las que puedan derivarse de accidentes del trabajo debidamente acreditadas, y por maternidad, aplicando supletoriamente la ley 5811 y su decreto reglamentario. También se agrega que corresponde otorgarle a dicho personal las licencias previstas por los arts. 37 y 50 de la ley 5811 y la hora de lactancia. Sin embargo, se reconoce la transitoriedad de sus funciones y la posibilidad de su desplazamiento en cualquier tiempo por quien acceda como titular de acuerdo a las disposiciones legales vigentes (concurso) o por informe del superior. Como consecuencia de lo acordado en el acta 44, esas mismas franquicias y licencias también se aplican a los docentes suplentes en cargo cuyo titular goza de las licencias previstas en los arts. 52, 53 y 61 de la ley 5811, es decir a los docentes a término. O sea, mediante este decreto homologatorio  se modifican algunas pautas reglamentarias del decreto 313/85, entre ellas, especialmente las contenidas en los arts. 179 y 266, extendiendo derechos concedidos por la ley 5811 a quienes no los gozaban, tales los docentes suplentes.

            c) Es evidente que si la aplicación de esos derechos a los docentes suplentes se obtienen por la convención homologada es porque no los gozaban por ley. En otras palabras, los derechos que otorga a los empleados públicos la ley 5811 no los gozaban los docentes suplentes, y así lo reconocía el gremio que los nuclea que obtiene la extensión de algunos de ellos a este grupo de trabajadores de la educación.

            d) Entre los derechos obtenidos no figura el concedido por el art. 56 de la ley 5811 a las trabajadoras embarazadas de reserva de estabilidad hasta 8 meses posteriores al parto. Si bien la normativa habla de la extensión aún a los casos de trabajadoras transitorias, se refiere obviamente al personal contratado, que no suple a un titular de la función que desempeña, sino que realiza tareas que nadie tiene asignadas en la planta permanente.  También habla el art. 56 del personal subrogante sin reserva de otro cargo dentro de la administración, lo que implica un desplazamiento desde una función anterior a la subrogada.

            e) Esta estabilidad temporal es inaplicable a las docentes suplentes embarazadas cuya relación de empleo con la D.G.E. es precaria, en especial la suplencia a término, en tanto cesa con el reintegro del docente titular o al finalizar el año lectivo. Tampoco esta docente deja un cargo para ocupar otro al que subroga. Es un supuesto diferente, una relación contractual diversa que la ley 5811 expresamente no incluyó, no obstante que su encuadre normativo surgía de una ley anterior y de su decreto reglamentario.

            f) La ley 5811 expresamente modificó en algunos aspectos el Estatuto del Docente; tampoco lo incluyó entre los derechos convenidos el decreto 563/95. Por todo ello, no obstante las ventajas adicionales obtenidas a favor de las docentes suplentes, el derecho reclamado no lo gozan en virtud de que la norma que lo prevé no le es aplicable.

            2. Más recientemente, como lo señala el Sr. Procurador General, en decisión del 28/2/2005 in re “Castro, Silvia (L.S. 347-231), esa misma sala otorgó a una suplente “licencia gremial”; el argumento central fue que la ley no distingue entre suplentes y titulares.

            IV. UN CRITERIO INTERPRETATIVO RECTOR EN MATERIA DE LEYES PROTECTORAS DE LA MATERNIDAD.

            La doctrina nacional y extranjera coincide en que las normas protectoras de la maternidad están dirigidas a resguardar a la mujer en estado de preñez y a sus hijos, “a quienes la sociedad debe asegurarles un advenimiento adecuado y un desarrollo normal. La legislación protectora está más justificada aún, cuando la mujer se halla encinta, o con motivo de su alumbramiento. En ninguna otra ocasión es más digna de protección especial que cuando va a ser madre” (Compulsar, entre muchos, Martínez Vivot, Julio, Los menores y las mujeres en el derecho del trabajo, Bs. As., ed. Astrea, 1981, n° 167).

            Lo expuesto no significa negar dos tipos de derechos: los concedidos específicamente a la mujer-madre como tal, a la maternidad en sí misma, que pretenden, especialmente, proteger su salud, que no se extienden al hombre; y los que se otorgan en calidad de progenitora, en beneficio de la crianza y cuidado del hijo, por lo que hay una tendencia cada vez mayor a hacerlos extensivos también al padre (Para esta distinción ver, entre otros Ballester Pastor, María Amparo, Diferencia y discriminación normativa por razón de sexo en el orden laboral, Valencia, ed. Tirant, 1994, pág. 194, n° 58 y ss). 

            V. EL ORDEN NORMATIVO Y EL MÉTODO DE INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LAS LEYES.

            Coincido con el Sr. Procurador General que una interpretación sistemática de las normas legales antes referidas impone determinar el marco constitucional implicado, especialmente luego de la reforma constitucional de 1994, que incorporó una serie importante de documentos internacionales sobre Derechos Humanos.

            En efecto, en la República Argentina, la primacía constitucional nunca ha sido puesta en duda: la Constitución prevalece sobre el resto del ordenamiento, incluido, obviamente, el código civil, las leyes administrativas locales y las nacionales y provinciales de la seguridad social. Sin embargo, antes no se advertía, y hoy sí, que establecer esta primacía constitucional cuando se aborda un tema regulado por la ley supone una nueva toma de posición frente a la interpretación de los textos. Obliga, como alguna vez dijo el maestro italiano Rescigno, a una “relectura de la ley”. En otros términos, “la tarea del juez termina sólo cuando el resultado del proceso interpretativo aparece en sintonía con los principios del derecho constitucional” (conf. Ferranti, Ione, L’interpretazione costituzionale della norma civile, en Giuliani A  ed altri, L’interpretazione della norma civile, Torino, ed, Giappichelli, 1996, pág. 179). Esta visión implica que el intérprete, fundamentalmente el juez, aunque no  abandona del todo el método gramatical, comienza a valorarlo con menor peso; toma igual actitud con el método histórico y se apoya, esencialmente, en el  sistemático, pero entendiendo que el sistema cierra con la norma constitucional; en este camino ascendente, debe advertir que la Constitución siempre incorpora “determinadas opciones políticas y sociales profundas. La aplicabilidad directa de la Constitución, con todo su sistema de principios y de valores, lleva a que la interpretación y el proceso aplicativo del Derecho, lejos de poder entenderse como una operación mecánica pase a ser algo necesaria y rigurosamente axiológico” (García de Enterría, Eduardo, La democracia y el lugar de la ley, en El derecho, la ley y el juez, Madrid, Cívitas, 1997, pág. 48). Esta actitud modifica sustancialmente el rol del juez: se le  restituye el papel esencial de asegurar la efectividad del orden jurídico y se le reconoce como instrumento cualificado e imprescindible. Bien se ha dicho que “los ordenamientos jurídicos democráticos han incorporado en sus Constituciones principios, valores y derechos de fuerte carácter axiológico; la visión del Estado Constitucional transforma entonces el concepto y el contenido del Derecho y, desde luego, la idea que se tenía de la función jurisdiccional” (García Pascual, Cristina, Legitimidad democrática y poder judicial, Valencia, Generalitat Valenciana, 1997, pág. 141).

            Pues bien, ese bloque constitucional contiene “la protección integral de la familia (art. 14 bis), integrado, especialmente, por:

            1. El art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos dentro del matrimonio o fuera del matrimonio, tienen derecho a igual protección social”.

            2. El art. VII de la Convención Interamericana de los Derechos del Hombre: “Toda mujer en estado de gravidez o en su época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especial”.

            3. El art. 10 inc. 2 del Pacto Internacional de derechos económico sociales y culturales: “Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remutación o con prestaciones adecuadas de seguridad social”

            4. El art. 15 del protocolo adicional a la Convención Americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales: “…..3. Los Estados Partes se comprometen a brindar adecuada protección al grupo familiar y en especial …..a) A conceder atención y ayuda especiales a la madre, antes y durante un lapso razonable después del parto…..”.

            5. La Convención Internacional de los Derechos del niño a quien protege, en principio, desde el momento de la concepción.

            VI. EL DERECHO COMPARADO. EL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO.

            La visión antes reseñada es propia de los derechos integrados, tal como se pretende, sin egoísmos locales, para el MERCOSUR. Por eso, no está de más recordar algunas decisiones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en las que ha analizado y aplicado la normativa comunitaria relativa a la protección de la trabajadora en el período de maternidad, especialmente, la directiva 92/85 relativa a la “aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada que ha dado a luz o en período de lactancia” (Ver, especialmente, Manual sobre igualdad de trato entre mujeres y hombres en la Unión Europea, ed. de la Comisión Europea, 1998; Arce, Juan C., El trabajo de las mujeres en el derecho comunitario, Valencia, ed. Tirant lo Blanch, 1999).

            Uno de los primeros litigios fue el conocido como “caso Dekker”: un empleador celebró un contrato de trabajo con una mujer a quien había seleccionado en un centro educativo, pero advirtiendo que estaba embarazada decidió dejar sin efecto la selección y no firmar el contrato de trabajo. Justificó su actitud en las consecuencias financieras que debía afrontar teniendo en cuenta las leyes de los Países Bajos, altamente protectoras de la mujer embarazada; afirmó que cuando celebró el contrato no podía prever que, antes de seis meses de su ejecución,  no sólo debería afrontar indemnizaciones inesperadas, sino la necesidad de contratar otra persona para que cubriera temporalmente el cargo. Los jueces nacionales preguntaron al TJCE si la conducta del empleador violaba la directiva comunitaria. La Corte respondió afirmativamente; dijo que una discriminación directa, fundada en el sexo (pues sólo la mujer queda embarazada), no se justifica ni siquiera por razones económicas; también entendió que era irrelevante para decidir la causa el hecho de que ningún candidato masculino se hubiese presentado para ese puesto (TJCE 8/11/1990, Mme Dekker c/Stiching, Recueil Dalloz Sirey mº 30, 10/9/1992 pág. 288,  con nota de Lanquetin, Marie Thérèse).

            Otro caso de especiales características, más análogo a la pregunta de este plenario, fue resuelto en 1992, en Webb c/ EMO Air Cargo (U.K.) por una corte de apelaciones inglesa (Un resumen del fallo puede compulsarse en nota de  Duthiel de la Rochère, J., Grief, N., Application du droit communautaire par les juridictions britanniques, R.T.D, Eur.,1993 nº 1, pág. 67 ; también en Girelli Hernández, Juan, Situación de embarazo y principio de igualdad de trato. La regulación comunitaria y su jurisprudencia, en Civitas, Rev. española de Derecho del Trabajo, 1999, n° 97 pág. 737; en Grief, Nicholas, L’influence du droit communautaire sur l’égalité hommes/femmes au RoyaumeUni, en Droit communautaire et protection des droits fondamentaux dans les états membres, sous la direction de Louis Dubouis, Paris, Economica, 1995, pág. 81; Lahera Forteza, Jesús y Chávarri Andrés, Joaquín, Discriminación por razones de sexo y embarazo, Comentario a la sentencia del tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Asunto C-32/93, 14/7/1994, Civitas, Rev. española de Derecho del trabajo, n° 79, Set-Oct. 1996, pág. 911). Los hechos eran los siguientes: una de las empleadas de EMO estaba embarazada; la empresa le concedió licencia; entonces, la patronal contrató a la Sra. Webb; el contrato con la Sra. Webb tenía tres fases: seis meses de formación trabajando junto a la trabajadora embarazada; sustitución durante el permiso de maternidad de dicha trabajadora; continuación en su trabajo tras el regreso de la sustituida por embarazo. Habiendo transcurrido un mes desde la contratación, la Sra. Webb anunció a la empresa que ella también estaba embarazada. La empresa la despidió; dijo que su  propósito había sido cubrir la maternidad de la empleada permanente. La Sra. Webb sostuvo que el despido violaba la jurisprudencia comunitaria referida a la no discriminación. El tribunal inglés entendió que el planteo de la recurrente configuraba una deformación inaceptable del sentido de la ley pues (1) violaba el fin tenido en miras al contratar; (2) no había conducta discriminatoria respecto del sexo pues igual actitud se habría asumido si se hubiese producido la enfermedad de un hombre contratado porque otro operario está enfermo. La Sra. Webb recurrió a la Cámara de los Lores quien presentó la cuestión prejudicial al TJCE. El órgano comunitario la resolvió el 14/7/1994, corrigió el modo como la cuestión fue planteada, y no ratificó el criterio de los tribunales ingleses; argumentó del siguiente modo: (a) el contrato no fue suscripto para cubrir a la trabajadora embarazada sólo durante el embarazo; era un contrato por tiempo indeterminado, porque  la Sra. Webb se quedaría trabajando aún después de la reincorporación de la primera; (b) no debe equipararse embarazo a enfermedad; una cosa es la salud, que afecta a hombres y mujeres por igual; otra el embarazo, que sólo puede presentarse en las mujeres, protegiéndose no sólo a la trabajadora sino al niño esperado; (c) los bienes jurídicos que se protegen en el embarazo y la maternidad merecen mayor protección que los relativos a la libertad de empresa; (d) Si la mujer no estuviese garantida y corriera el riesgo de ser despedida por causa de embarazo se incitaría a la trabajadora encinta a interrumpir voluntariamente su embarazo.

            Dado el primer argumento, quedó la duda sobre cómo hubiese resuelto el tribunal si se hubiese probado que era un contrato por tiempo determinado, o sea, mientras duraba la licencia de la otra empleada (Roccella, Massimo, La significación y el alcance de la directiva sobre igualdad de trato en las condiciones de trabajo, en La igualdad de trato en el derecho comunitario laboral, Madrid, Aranzadi, 1997, pág. 201)

             Esa hesitación fue eliminada en una decisión más cercana: en junio de 1995, la Sra. Brandt-Nielsen fue contratada por Tele Danmark por un período de seis meses para trabajar en un servicio post-venta de teléfonos móviles; en la entrevista de contratación las partes acordaron que la Sra. Brandt-Nielsen debía seguir una formación durante los dos primeros meses de duración de su contrato. En agosto de 1995, la Sra. Brandt-Nielsen informó a Tele Danmark que estaba encinta y esperaba dar a luz a principios del mes de noviembre. Poco tiempo después, el 23 de agosto de 1995, fue despedida con efecto a partir del 30 de septiembre, debido a que, en la entrevista de selección, no había comunicado su embarazo a Tele Danmark. La Sra. Brandt-Nielsen trabajó durante todo el mes de septiembre. Con arreglo al convenio colectivo aplicable, la Sra. Brandt-Nielsen tenía derecho a un permiso de maternidad retribuido de ocho semanas antes de la fecha prevista para el parto. En este caso, dicho período debería haber comenzado el 11 de septiembre de 1995. El 4 de marzo de 1996, la Sra. Brandt-Nielsen, demandó a Tele Danmark para obtener el pago de una indemnización porque el despido infringía el artículo 9 de la Ley sobre la igualdad de trato. Mediante sentencia del 14 de enero de 1997, el tribunal local desestimó el recurso debido a que la Sra. Brandt-Nielsen, que había sido contratada por un período de seis meses, no había indicado que se hallaba encinta en la entrevista de contratación siendo así que el parto estaba previsto para el quinto mes de vigencia del contrato de trabajo. Mediante sentencia de 15 de abril del 1999, el tribunal de apelaciones le dio satisfacción debido a que se había probado que su despido estaba relacionado con su embarazo. Tele Danmark recurrió en casación contra dicha sentencia alegando que la prohibición de despedir a una trabajadora embarazada establecida por el Derecho comunitario no se aplica a una trabajadora por cuenta ajena contratada con carácter temporal que, aun sabiendo que estaba encinta en el momento de celebrar el contrato de trabajo, no lo comunicó al empresario y que, debido al derecho a permiso de maternidad, no iba a poder realizar el trabajo para el que había sido contratada durante una parte significativa de la vigencia del contrato. En sentencia del 4 de octubre de 2001, el Tribunal de la Unión Europea decidió que Los artículos 5, apartado 1, de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, y 10 de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (Décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE), deben interpretarse en el sentido de que se oponen al despido de una trabajadora por causa de embarazo  cuando esta última fue contratada por un período determinado, no informó a su empresario de su embarazo a pesar de que ya lo conocía en el momento en que se celebró el contrato de trabajo y, debido a dicho estado, no va a poder trabajar durante una parte significativa de la duración de dicho contrato (La sentencia fue reproducida en Actualidad jurídica Aranzadi, 18/10/2001 pág. 5. Otros casos pueden computarse en Igualdad de trato entre mujeres y hombres en la jurisprudencia europea, publicación de la Consejería de Presidencia, Dirección general de la mujer, Madrid, 1993).

            La doctrina según la cual la tutela de la trabajadora madre no puede ser asimilada a ninguna otra hipótesis (ni a la de la enfermedad, ni a la del accidente del trabajo, etc) porque también comprende la tutela de la persona por nacer y del niño es aceptada, entre otros tribunales europeos, por la Casación Italiana (Ver Pellecchia, Antonella,  Sull’estensione della protezione della lavoratrice madre contro il licenziamento, en  Riv. italiana di diritto del lavoro, 1998, pág. 833).

            Como lo recuerda el Sr. Procurador General en su dictamen de fs. 146, este criterio forma parte de un fondo común legislativo. En efecto, la Corte Constitucional de Colombia resolvió el 25/9/1997 que “si se admitiera que la madre, o la mujer que va a ser madre, se encuentran protegidas por los principios laborales en forma idéntica a cualquier otro trabajador, se estaría desconociendo la especial protección que la constitución y los instrumentos internacionales ordenan. Hay un verdadero fuero de maternidad, que comprende amparos específicos que el derecho debe prever a favor de la mujer embarazada, tales como el descanso remunerado de la mujer antes y después del parto, la prestación de los servicios médicos y hospitalarios, la licencia remunerada para la lactancia del recién nacido y una estabilidad laboral reforzada” (resumen en LL 1998-C-798, con nota aprobatoria de Loianno, Adelina, Protección a la maternidad y fuerza normativa de la constitución).

            VII. UNA CUESTIÓN QUE GUARDA ALGUNA SIMILITUD EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL RELATIVA AL CONTRATO DE TRABAJO PRIVADO.

            La garantía de estabilidad de la mujer embarazada durante el período de prueba del contrato de trabajo ha dado lugar a un amplio debate en el derecho interno (Para este debate ver Decurgez, Gustavo y Nasroulah, Daniel, La trabajadora embarazada frente al período de prueba. Estado actual del debate en la jurisprudencia, Doc. Laboral 2003-1055 y sus numerosas citas; Pose, Carlos, Nuevo pronunciamiento judicial relativo a la protección de la mujer embarazada durante el período de prueba, en DT 2000-A-591; Ragusa, Azucena, El período de prueba y algunas instituciones que tutelan la estabilidad del trabajador en el empleo, DT 2001-A-43 y ss).

            Ésta no es la oportunidad de tranzar en esa disputa, desde que no es la cuestión discutida en autos. No obstante, cabe recordar la tendencia según la cual, “los arts. 177 y 178 de la LCT tienen por objeto evitar la discriminación de la trabajadora con motivo de su estado de gestación e implican la concreción del principio general de protección a la familia al que alude el art. 14 bis de la CN y de no discriminación que se infiere tanto del art. 16 de la CN cuanto de los arts. 17 y 81 de la LCT y de diversos pactos internacionales. Consecuentemente, durante el período de prueba resultan aplicables los arts. 177 y 178 y producido el despido de la trabajadora, después de haberse comunicado al empleador el estado de embarazo, se debe la indemnización prevista en el art. 182 de la LCT” (Cám. Nac. Trab. Sala IV, 24/4/1998, Fernández c/Bas SA s/despido, TSS 1998-1042, con nota desaprobatoria Julio Martínez Vivot, Despido de una trabajadora embarazada durante la vigencia del período de prueba).

            Señalo, simplemente, que esta tendencia parte de un verdadero “bloque normativo” de jerarquía constitucional vinculado a la protección de la maternidad y de la familia, conformado por la Declaración americana de los derechos y deberes del hombre, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, el Pacto de San José de Costa Rica y el Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales.

            VIII. OTRAS PAUTAS AXIOLOGICAS.

            Se ha dicho que la maternidad es “un hecho biológico que afecta sólo a la mujer. Es un privilegio del que sólo ésta puede gozar; sin embargo, por otro lado, constituye una carga, un coste adicional, económico y también laboral, coste que pone a la mujer en situación de diferente punto de partida respecto del hombre”. Por otro lado, la decisión de ser madre (o padre) forma parte del libre desarrollo de la personalidad, fundamento del orden político y social. Por eso, la protección constitucional de la maternidad implica la protección de la propia personalidad (Marrades Puig, Ana, Luces y sombras del derecho a la maternidad, Valencia, ed. Universitat de Valencia, 2002, pág. 69).

            Aún cuando no se comparta este punto de partida, y se priorice la noción tradicional de la protección de la maternidad como vía o instrumento de protección del niño, el punto de partida no varía: el juez debe hacer una relectura de los textos a la luz de los principios generales de los tratados de derechos humanos incorporados expresamente al bloque constitucional.

             Este aserto es especialmente aplicable a la República Argentina, país cuya legislación cierra los ojos a la realidad a través de un régimen trágicamente restrictivo en materia de despenalización del aborto: la mujer debe tener el hijo, aunque haya sido violada, aunque antes de los tres meses de gestación esté segura que el niño nacerá con irreversibles y gravísimos daños genéticos revelados por la ciencia, aunque carezca de todo medio para alimentar este nuevo hijo y tenga familia numerosa; aunque sea una niña que no ha concluido su educación básica, etc.

            Siendo así, no hay dudas de que el juez debe interpretar las normas existentes de modo tal de priorizar, casi con criterio absoluto, la protección del niño por nacer, no sólo a través de meras declaraciones, sino de la concesión de efectivos derechos económico-sociales a la madre.      

            IX. LA APLICACIÓN DEL PLEXO NORMATIVO Y DE LAS PAUTAS INTERPRETATIVAS RESEÑADAS AL PLENARIO A RESOLVER.

            El plexo normativo y las pautas interpretativas antes reseñadas inclinan decididamente mi voto por la respuesta afirmativa.

            Fundo esta conclusión en las siguientes razones:

            1. Como he dicho, tratándose de protección a la maternidad, el juez no debe ceñirse a las palabras de la ley sino elevarse e interpretarla a la luz de los principios constitucionales y los que se incorporaron a través de los tratados de derechos humanos. Pues bien, más allá de que la ley especial prevea o no la protección, lo cierto es que el ordenamiento que rige a los empleados públicos de la provincia dispone que “Desde el momento en que la agente comunique su embarazo gozará de absoluta estabilidad en el empleo, cualquiera sea su condición de revista”, y que “Las empleadas transitorias cuyas relaciones de empleo deban caducar dentro del plazo previsto en este artículo permanecerán en sus empleos hasta el vencimiento del mencionado plazo. Si se tratase de personal subrogante sin reserva de otro cargo dentro de la administración, deberá preverse el otorgamiento de una función transitoria, en caso de conclusión de la subrogancia, hasta cumplirse el término previsto de estabilidad”.

            Conforme este criterio, tengo claro que la palabra “transitoria” debe extenderse a ambos tipos de suplencia y a toda trabajadora estatal; desde la perspectiva de la protección de un valor superior –la maternidad– no hay razón para distinguir entre una trabajadora pública subrogante o transitoria y otra suplente. Ambas deben gozar de la protección, tal como lo han resuelto los tribunales internacionales antes referidos.

            2. Aunque la interpretación gramatical de la ley fuese válida, la protección de la trabajadora “suplente” no implica extender la estabilidad de este tipo de servicios a ámbitos no mencionados por el ordenamiento; por el contrario, está referido a un aspecto muy específico (la protección de la maternidad) que tiene un rango superior al de la ley.

            3. Frente al bloque constitucional mencionado, no es posible interpretar y aplicar la ley de modo tal que se niegue a  la mujer embarazada no sólo el derecho al salario, sino a la obra social; o sea, se la deja sin la protección en el momento del parto, cuando la mujer más lo necesita y requiere.

             4. Como lo señala el Sr. Procurador General, es absurdo que el legislador provincial, mediante la ley 7349 ponga en cabeza de los maestros de escuela (titulares y suplentes) el deber de inculcar a los educandos el valor de la vida desde la concepción y, al mismo tiempo, la entidad rectora, la Dirección General de Escuelas de la Provincia lleve a la educadora suplente embarazada a un estado de desprotección casi absoluto.

            X. CONCLUSIONES.

            Por todo lo expuesto, el llamado a plenario debe ser respondido de la siguiente manera: Los artículos 54 a 56 de la ley 5811 son aplicables a quienes se desempeñan en calidad de suplentes en la Dirección General de Escuelas de la Provincia.

            Así voto.

            Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y LLORENTE, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

            A LA CUESTIÓN PROPUESTA, EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, dijo:

            Comparto plenamente la conclusión arribada por la preopinante Dra. Aída R. Kemelmajer de Carlucci; también comparto sus sólidos fundamentos con la sola excepción de las consideraciones volcadas en el punto VIII titulado “Otras pautas axiológicas”.

            Sin cuestionar en modo alguno el alto nivel doctrinario y erudito de su voto, debo manifestar que estoy en total desacuerdo con la aseveración de que la legislación argentina “cierra los ojos a la realidad a través de un régimen trágicamente restrictivo en materia de despenalización del aborto”.

            Tampoco comparto esa denominada “noción tradicional de la protección de la maternidad como vía o instrumento de protección del niño” por cuanto la misma pone en evidencia una visión parcializada de la realidad que no ha tenido cabida constitucional.

            La protección de la maternidad, desde el punto de vista constitucional, comprende tanto a la madre como al niño por nacer. Sobre esta base, considero que el régimen altamente restrictivo en materia de supresión de la vida del niño aún no nacido responde estrictamente a principios y preceptos constitucionales expresos.

            El art. 75 inc. 23 C.N.  señala que “corresponde al Congreso ... Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”. La norma utiliza dos veces el concepto “embarazo”; lo emplea tanto para determinar el alcance de protección al niño como, luego, para precisar esa misma protección respecto de la madre.

            Nuestro ordenamiento jurídico se dirige hacia la protección de ambos: niño por nacer y madre. Así lo establece el precepto introducido por la Reforma Constitucional de 1994 (Dardo José Pérez Hualde, Derechos sociales en la Constitución Argentina, en Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, Derecho Constitucional de la Reforma de 1994, tomo I, distribuye Depalma, Buenos Aires, p. 249 y 252).

            La protección expresa de la vida del niño no nacido desde su concepción, cualquiera fuera su etapa de gestación, obedece a un compromiso con valores fundados en convicciones filosóficas y religiosas que integran el sustento de nuestro ordenamiento jurídico político cuya ponderación e introducción constitucional expresa no son de vieja data sino de la última reforma de nuestra Carta Magna hacen poco más de diez años. Afirma María Angélica Gelli (Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, 2ª edición, La Ley, 2003, p. 599) que, si bien el debate concluyó en soluciones de compromiso entre las posiciones irreconciliables, con la reforma constitucional de 1994 el derecho a la vida desde los comienzos de ésta recibió mayor protección. Se trata de principios que encuentran su resguardo en el texto del art. 28 C.N. cuando señala que “no podrán ser alterados”.

            En protección de la vida humana desde el momento de la fecundación se ha pronunciado nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría, en el caso “Portal de Belén” (“Portal de Belén Asociación Civil sin Fines de Lucro c/ M.S. y A.S.”, en L.L., 2002-B, 520, también en L.L., 2002-C, 487, con nota de Germán J. Bidart Campos; y L.L., 2002-C, 697, con nota de Luis Guillermo Blanco).

            La solución propuesta obedece también al contenido explícito de tratados internacionales a los que la República Argentina ha adherido, que ha incorporado con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN) la misma Reforma Constitucional –que integran así el “bloque de constitucionalidad federal” (Germán José Bidart Campos, Compendio de Derecho Constitucional, Ediar, Buenos Aires, 2004, p. 25)- y que han sido detallados en el fundamento V del mismo voto preopinante. Esos principios son los que llevaron a la República Argentina a formular reserva expresa al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el día 20 de noviembre de 1989, mediante Ley 23.849 (BO 22-10-1990).

            La reserva mencionada expresa que “se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad” (art. 2º Ley 23.849). Guarda así coherencia con el Pacto de San José de Costa Rica que en su artículo 4.1 dice que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de su vida arbitrariamente”.

            Por lo expuesto, atendiendo a las particulares características que tiene el régimen de suplencias docentes en nuestra legislación, resulta imperativo constitucional la protección de la madre y del niño por nacer mediante la efectiva aplicación de los arts. 54 a 56 de la Ley 5811 a quienes se desempeñan en calidad de suplentes en la Dirección General de Escuelas de la Provincia.

            Así voto.

            A LA CUESTIÓN PROPUESTA, EL DR. HERMAN SALVINI, dijo:

            La cuestión traída a conocimiento en la presente causa ha sido, tal como destaca en el punto III de su voto la ministro preopinante, motivo de estudio y pronunciamiento en el precedente dictado en la sala II en la causa n° 54.977: “Zamorano Cristina Mabel c/Dirección General de Escuelas” en el que se decidió que no resultan aplicables los arts. 54/56 de la ley 5811 a los docentes que se desempeñan en calidad de suplentes en la Dirección General de Escuelas. En esa sentencia, adhería a los fundamentos del ministro preopinante Dr. Jorge Nanclares.

            Un nuevo y detenido análisis de la cuestión, me lleva a compartir los fundamentos desarrollados en este voto y, en consecuencia, adherir a la conclusión arribada por la preopinante Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci en el punto V del presente.

            Así voto.

            A LA CUESTIÓN PROPUESTA, EL DR. JORGE H. NANCLARES, EN DISIDENCIA, dijo:

            Disiento con los fundamentos y conclusión de mis distinguidos colegas del Tribunal y mantengo la postura expuesto en el voto recaído en L.S. 260-201 donde precisé las razones por las cuales considero que a los docentes suplentes no les alcanzan los beneficios de los arts. 54 a 56 de la ley 5811.

            En dicha causa y en una actitud de meditada prudencia conciliando el interés personal de la actora con los intereses generales y la procura del bien común, sostuve que no se puede asimilar la situación de los docentes suplentes a la del docente titular en punto al derecho a la licencia por maternidad, pues tal reconocimiento supone admitir una suerte de estabilidad que generaría un efecto expansivo que pondría en crisis el sistema y la prestación efectiva del servicio educativo.

            Formulé consideraciones respecto a las normas del Estatuto del Docente, de su Decreto Reglamentario y respecto a la constitucionalidad y complementariedad del sistema, cuestiones debidamente resumidas en el voto de la ministro preopinante en el punto III-1.-

            Conforme lo expresado y al no encontrar motivos para apartarme del fallo que oportunamente analizara, me remito a los fundamentos del referido precedente, los que doy por reproducidos en éste por razones de economía procesal y concluyo votando que no pueden aplicarse a los docentes suplentes los beneficios previstos en los arts. 54, 55 y 56 de la ley 5811.

            Así voto.

            Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

            S E N T E N C I A :

            Mendoza,  15 de junio de 2005.

            Y VISTOS:

            Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

            R E S U E L V E :

            “Los artículos 54 a 56 de la ley 5811 son aplicables a quienes se desempeñan en calidad de suplentes en la Dirección General de Escuelas de la Provincia”.

            Notifíquese.

Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, Dr. Fernando Romano,Dr. Pedro Llorente, Dr. Herman Salvini, Dr. Alejandro Pérez Hualde (por su voto) y Dr. Jorge H. Nanclares (en disidencia)

Se deja constancia que la presente resolución no es suscripta por el Dr. Carlos BÖHM, por encontrarse en uso de licencia (Art. 88 ap. III C.P.C.).

Secretaría, 15 de junio de 2005.